Los incoterms se conocen por un acrónimo de tres palabras que proviene de la denominación en inglés International Commercial Terms (Términos Comerciales Internacionales), que fueron establecidos por primera vez en 1936 por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) / International Chamber of Commerce (ICC), con sede en París, con el fin de precisar las obligaciones de las partes durante una entrega de mercancías. Son parte de lo que se considera lex mercatoria y han servido para dar coherencia a un sistema comercial y jurídico que con frecuencia diverge enormemente de un país a otro.
A pesar de ello, no se trata de verdaderas normas jurídicas, de modo que no son fuente de derecho. Su eficacia depende de que las partes los hayan incorporado al contrato, por lo que su naturaleza es contractual.
Sin embargo, los incoterms han sido recogidos por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980, en cuanto a la entrega y transmisión de riesgos, al referirse en su artículo 9 a los “usos” convenidos por las partes, que reunían tres requisitos: carácter internacional, que sea conocido por las partes y que además sea efectivamente seguido o aplicado por éstas.
La Cámara de Comercio Internacional los ha modificado en diversas ocasiones para adaptarlos a las nuevas prácticas comerciales, hasta llegar a la versión actual (Incoterms®2020), que entró en vigor el 1 de enero de 2020.
Son 11 términos de tres letras, que definen las responsabilidades del exportador o vendedor y del importador o comprador, en cuanto a los costes, riesgos y trámites documentales que comporta una operación de compraventa internacional. Pero no regulan el pago y sus modalidades, ni la transmisión de la propiedad de las mercancías, ni el derecho aplicable a las cuestiones que estas reglas no contemplan.
Una recopilación de los usos y costumbres propios de los operadores que participan en el comercio internacional (empresas importadoras y exportadoras, agentes de carga, transportistas, etc.). Y son de aceptación voluntaria por las partes, aunque pasan a ser obligatorios en el momento en que se incluyen en el contrato de compraventa internacional o factura, donde comprador y vendedor tienen que establecer quién se hace cargo de los costes de transporte, quién se responsabiliza en caso de deterioro de la mercancía y quién se encarga de los trámites aduaneros.
De estos 11 términos, solo dos de ellos (CIF y CIP) contemplan la obligación de contratar un seguro de transporte de las mercancías por parte del vendedor, en beneficio del comprador.
Pero en la práctica no siempre se contrata el seguro en dichas condiciones, ya que no es extraño encontrarse con pólizas en las que el vendedor consta como tomador y a su vez como beneficiario, modificando unilateralmente los términos del incoterm pactado, lo cual puede ocasionar diversas complicaciones futuras en caso de que ocurra un siniestro.
A pesar de lo indicado con anterioridad, sí cabe la modificación de las disposiciones de los Incoterms, previo acuerdo entre las partes. Como podría ser el caso en el que se desee pactar un transporte door to door por parte del exportador, en el que se incluya la descarga de la mercancía y todos los gastos, impuestos y aranceles; por lo que para ello habría que pactar un incoterm DDP (Delivered Duty Paid – Entregada Derechos Pagados) más descarga.
Los Incoterms 2020 se pueden clasificar, según las responsabilidades de importador y exportador, en diversas familias.
En los Incoterms con las iniciales “E” y “F», la transmisión de los costes y riesgos de transporte, se produce en el momento en que el exportador entrega la mercancía al importador en el país de origen.
En la familia de Incoterms con la inicial “C”, la transmisión de los costes de transporte se produce en el país de destino, pero la transmisión de los riesgos de pérdida o deterioro de la mercancía se produce en el país de origen. Es decir, la transmisión de costes y riesgos de transporte no se produce simultáneamente.
En la familia de Incoterms con la inicial “D”, la transmisión de los costes y riesgos de transporte se produce en el momento en que el exportador entrega la mercancía al importador en el país de destino.
A su vez, los Incoterms también se pueden clasificar en dos grupos, según el modo de transporte utilizado.
Los Incoterms EXW (Ex Works o En fábrica), FCA (Free Carrier o Franco Transportista), CPT (Carriage Paid To o Transporte Pagado Hasta), CIP (Carriage and Insurance Paid To o Transporte y seguro Pagados Hasta), DAP (Delivered at Place o Entregada en lugar), DPU (Delivered at Place Unloaded o Entregada en Lugar Descargada) y DDP (Delivered Duty Paid o Entregada Derechos Pagados) podrían utilizarse para cualquier modo de transporte.
Mientras que los Incoterms FAS (Free Alongside Sip o Franco al costado del Buque), FOB (Free on Board o Franco a Bordo), CFR (Cost and Freight o Coste y Flete) y CIF (Cost, Insurance and Freight o Coste seguro y flete) deberían ser utilizados para transporte marítimo o fluvial; a pesar de que en la práctica algunos de ellos, como sería el caso del incoterm CIF son utilizados para cualquier modo de transporte incorrectamente.
El Incoterm CIF
La abreviación CIF (Cost, Insurance and Freight o Coste, Seguro y Flete), se utiliza solo en transporte marítimo o fluvial. En este caso el exportador se responsabiliza de los costes de transporte hasta el puerto en el país de destino. A partir de ese momento los costes son responsabilidad del importador.
En cuanto a los riesgos de pérdida o daño de la mercancía, son responsabilidad del exportador hasta que la mercancía está a bordo del buque en el país de origen, considerándose que el vendedor ha cumplido con su obligación de entregar la mercancía. En ese momento los riesgos pasan al importador o comprador; por tanto, si se produce un problema durante la carga el responsable es el exportador; pero si el problema se produce durante el transporte, el responsable es el importador.
En cuanto al seguro, el exportador tiene la obligación de contratar un seguro de la mercancía a beneficio del importador, que se añade al precio de venta, con la finalidad de cubrir los riesgos de transporte. Esta póliza ha de tener una cobertura mínima del precio de la mercancía estipulado en el contrato de compraventa, más un 10% que se corresponde con las ICC C (Institute of Cargo Clauses C), aunque las partes pueden acordar la contratación de un seguro con una cobertura superior en el contrato de compraventa.
Por ende, al exportador le corresponde preparar la mercancía para el transporte debidamente embalada y/o acondicionada, la carga y el transporte local en el país de origen, el despacho aduanero de exportación, la carga en el barco, contratar la póliza de seguro, contratar el transporte principal y la descarga en el puerto de destino (si este aspecto ha sido incluido en el contrato de transporte; no pudiendo recuperar dicho coste si no lo pacta en el contrato de compraventa).
Por otra parte, el importador debe hacerse cargo de la descarga en el lugar de destino (si este aspecto no ha sido incluido en el contrato de transporte), el despacho de tránsito, el despacho aduanero de importación, el transporte local en destino.
En caso de carga contenerizada, el Incoterm CIF, a pesar de ser uno de los más utilizados, no resultaría ser el más idóneo, ya que en condiciones CIF, el riesgo sólo se transfiere cuando las mercancías han sido cargadas a bordo del barco en origen; pero en envíos de contenedor, estos suelen permanecer días en la terminal portuaria antes de ser cargados a bordo del barco. Por lo que podrían producirse daños durante ese periodo, pudiendo resultar difícil determinar la responsabilidad al perder el exportador el control de la mercancía antes de que ésta sea cargada a bordo del barco. Por tanto, recordando 37que el Incoterm CIF solo ha de utilizarse para el transporte por mar o por vías navegables interiores; cuando se utilice más de un modo de transporte, que será el caso habitual cuando la mercancía se pone en poder de un porteador en una terminal de contenedores, el Incoterm apropiado a utilizar es CIP, en lugar de CIF.
Los Incoterms y su relación con el contrato de seguro de mercancías
Tal y como se ha indicado anteriormente, únicamente dos Incoterms, CIP y CIF, contemplan la obligación del vendedor de contratar un seguro sobre las mercancías, debiendo ser su beneficiario el comprador. Aunque resulta muy recomendable contratar en cualquier compraventa internacional de mercaderías un seguro, independientemente del Incoterm utilizado o a pesar de que no se acuerde la utilización de ningún Incoterm durante la compraventa.
A priori, la cuestión relativa a la contratación del seguro en los Incoterms CIP y CIF no parece suscitar problema alguno, de no ser porque en la práctica, no siempre se establece como asegurado al comprador y habitualmente importador de las mercancías.
Ello puede deberse a que no se comprende debidamente el funcionamiento de dichos Incoterms, en los que la transmisión de los costes y riesgos no es simultánea. O simplemente para satisfacer los deseos de su cliente exportador, el cual, en el supuesto de una venta a crédito, no siempre confía en que el comprador le pague el precio si la mercancía ha sufrido algún desperfecto durante el trayecto; por lo que le solicita a la aseguradora que lo designe como beneficiario del seguro, para poder cobrar la posible indemnización en caso de que se produjera alguno de los siniestros cubiertos por la póliza de seguro.
Los tribunales ingleses ya abordaron estas cuestiones hace años y determinaron respecto del Incoterm CIF que la póliza no solo debía designar como beneficiario al comprador de las mercancías, sino que además debía permitirle reclamar directamente a las aseguradoras y/o revender la mercancía (The Julia Case [1949] A.C. 293); y además dicho comprador debía poder ser determinado con certeza (Colonia Versicherung A.G. and Others Respondents vs Amoco Oil Company Appellants [1996] EWCA Civ J1120-5); también es uno de los requisitos de la sección 23 de la Marine Insurance Act 1906.
Igualmente en América también se considera como principio cardinal que en un seguro contratado en base a un Incoterm CIF, el contrato debe permitir que el comprador reclame directamente a la compañía aseguradora (Commentary to the Ohio State Revised Code, 2006, para. 3).
Otro factor a tener en cuenta sería determinar en qué momento se produce la transmisión de la propiedad de la mercancía, es decir, la transferencia de la posesión de la cosa; produciendo el efecto traslativo de la propiedad. Extremo el cual no se encuentra regulado por los Incoterms , los cuales han pérfido reservar esta cuestión a 41 las respectivas legislaciones nacionales o internacionales del vendedor y del comprador.
Dicho momento en el que se entiende transmitida la propiedad, puede ser distinto del momento en el que se transmite el riesgo, es decir, la puesta a disposición y la posibilidad de que se pierda la cosa. Por tanto, mientras “la puesta a disposición” va dirigida a definir el momento de la transferencia del riesgo, “la tradición” apunta claramente hacia la determinación del momento en que tiene lugar la transferencia de la posesión de la cosa, produciendo también el efecto traslativo de la propiedad en aquellos ordenamientos que guardan una mayor fidelidad al sistema romano.
Por tanto, siendo que cada ordenamiento jurídico probablemente regule la cuestión relativa a la traslación de la propiedad de forma distinta, lo conveniente sería que las partes determinaran el citado momento en el contrato de compraventa internacional, aunque ello no suele hacerse, puesto que el contrato de compraventa suele resumirse al contenido de la factura y las indicaciones que consten en la misma.
Según el supuesto o los ordenamientos jurídicos de las partes implicadas en las operación, la transmisión de la propiedad podría entenderse realizada, por ejemplo, en alguno de los siguientes momentos: en el momento en el que se celebra el contrato, aunque las partes no hayan pagado el precio ni entregado la mercancía; cuando se entregan los documentos al comprador (por ejemplo el Bill of Lading o BL), aunque todavía no se haya entregado la mercancía o el precio; cuando se entrega la carga al primer transportista en origen, no habiendo llegado físicamente la mercancía a su destino; cuando se transmite el riesgo según el Incoterm elegido, en caso de haberse pactado un Incoterm; o cuando físicamente se entrega la mercancía en destino.
Y para más inri, dentro de nuestro propio ordenamiento jurídico existen posturas dispares, en relación al momento en el que se transmite la propiedad; las cuales podrían resumirse en tres grandes corrientes:
La primera considera que la puesta a disposición es equivalente a la entrega, siendo una traditio ficta , si bien en las ventas con expedición se vuelve a la teoría según la cual se distingue entre la puesta a disposición como entrega de la mercadería al transportista, y entrega como el traspaso de la posesión de la cosa o de los documentos al comprador.
La segunda considera que la puesta a disposición no es suficiente para que se produzca la transmisión del riesgo, salvo que las partes la configuren como una tradición fingida (ficta) o sea consecuencia de una tradición fingida anterior.
Y la tercera diferencia entre la entrega y la puesta a disposición, considerando que con la puesta a disposición solo se produce la transmisión del riesgo.
En caso de un hipotético siniestro, resultaría necesario conocer en qué momento se entiende transmitida la propiedad, ya que si se perdieran o deterioraran las mercancías durante el transporte, sería el propietario de las mismas el que habría sufrido el perjuicio y, por tanto, el que ostentaría la legitimación activa para poder reclamar judicialmente.
En caso de que no se haga uso de ningún Incoterm durante una compraventa Internacional, deberíamos atender necesariamente al criterio de la transmisión de la propiedad para conocer quién ostentaría dicha legitimación activa.
Mientras que en el supuesto de que sí se haya elegido un Incoterm para regir la compraventa, existirían dos criterios a la hora de determinar quién es el perjudicado, en caso de pérdida o deterioro de la mercancía, y por tanto quién estaría legitimado para reclamar la indemnización.
En este caso puede que ambos momentos temporales, es decir, transmisión de la propiedad y del riesgo coincidan, de modo que no habría ningún problema.
Pero puede que el momento de la transmisión de la propiedad y el momento de la transmisión del riesgo sean distintos. Situación en la cual, en caso de un hipotético siniestro en el que la propiedad se hubiera transmitido antes que el riesgo, y el siniestro se hubiera producido entre ambos momentos, es decir, que la propiedad se hubiera transmitido al comprador, pero el riesgo todavía fuera del vendedor; habría que elegir qué criterio prevalece, entre transmisión de la propiedad y transmisión del riesgo, para poder determinar quien ostentaría la legitimación activa. Igualmente ocurriría en el supuesto inverso, en el que el riesgo se transmitiese al comprador antes que la propiedad, en el que igualmente habría que determinar qué criterio prevalece.
Dichas cuestiones, al tener carácter internacional, todavía no gozan de consenso entre los ordenamientos jurídicos de todos los países y pueden provocar números problemas interpretativos, tanto a nivel teórico como práctico.
Cuando en la póliza de seguro de mercancías aparece, en una compraventa CIF o CIP, como tomador del seguro el vendedor y como beneficiario del mismo, también el vendedor, en vez del comprador, lo cual ocurre en la práctica; a parte de contravenir lo dispuesto en dichos incoterms, pueden producirse desafortunadas consecuencias jurídicas en función del momento en el que se produzca el siniestro, si es que puede determinarse dicho momento. A pesar de que la cáustica puede ser infinita, vamos a usar a modo ejemplificativo tres momentos distintos durante la cadena de trasporte:
El primero versaría sobre si el siniestro se produce durante el transporte local en origen, y la propiedad todavía no ha sido transmitida, resulta lógico y justo que sea el vendedor el beneficiario del seguro, puesto que al continuar siendo el propietario de la mercancía y no haber transmitido el riesgo al comprador, es el único perjudicado en caso de que la mercancía se pierda o se deteriore. Resultando razonable que sea el vendedor quien ostente la legitimación activa.
Por otra parte, en caso de que el siniestro se produzca durante el transporte principal, en los Incoterms CIF, CIP y CPT, el coste del medio de transporte correría a cargo del vendedor, pero el riesgo ya se habría transmitido al comprador en origen.
En cuanto a la transmisión de la propiedad, dado que los incoterms no regulan esta cuestión, habría que estar a lo acordado entre las partes, aunque siendo que el comprador asume el riesgo desde que la mercancía es cargada en origen en el transporte principal, no resultaría muy lógico diferir la transmisión de la propiedad a un momento posterior. Puesto que si se asume el riesgo en origen, a efectos prácticos, no obtiene el comprador beneficio alguno si difiere la transmisión de la propiedad al momento en que recibe físicamente la mercancía en destino, por ejemplo.
En este supuesto, si el siniestro se produjera durante el transporte principal y en el certificado de seguro constara el vendedor como beneficiario, el perjudicado sería el comprador y, por tanto, quien estaría legitimado para reclamar al seguro y/o interponer una hipotética demanda. Mientras que el beneficiario del seguro, que es el vendedor, al no haber sufrido perjuicio alguno, no estaría legitimado para poder reclamar ni demandar, como se observa en esta Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, S 07-03-2007, nº 225/2007, rec. 1027/2000; en la que una empresa valenciana vendió algodón en condiciones CIF a una empresa griega, el buque naufragó y el beneficiario del seguro era la empresa vendedora que cobró la indemnización del seguro. Posteriormente, la compañía de seguros se subrogó en la posición de su asegurado, para reclamarle al comisionista del transporte la indemnización que había pagado a su asegurado, pero la desestimación de la demanda vino determinada por haber considerado el Tribunal que, vendidas con cláusula CIF las mercancías luego aseguradas, era la compradora, y no la vendedora, la única legitimada para accionar contra quien fuera el causante de la desaparición de la carga, por haber sido ella la que asumió el riesgo desde el momento en que las mercancías vendidas sobrepasaron la borda del buque en el puerto de embarque. La compañía aseguradora alegó la existencia de un pacto de reserva de dominio entre comprador y vendedor de las mercancías aseguradas hasta al pago del precio por la compradora y el cumplimiento de esta obligación no se había producido. Además de la inaplicación del artículo 331 del Código de Comercio (EDL 1885/1), conforme al que «la pérdida o deterioro de los efectos antes de su entrega por accidente imprevisto o sin culpa del vendedor, dará derecho al comprador a rescindir el contrato…”; en base al cual la compradora griega había resuelto la compraventa, con la consecuencia de que la cláusula CIF dejara de regular su relación con la vendedora. Pero dichos argumentos fueron desestimados por falta de prueba. El Tribunal considera que la cláusula CIF regula, entre otros extremos, la atribución del riesgo entre vendedor y comprador en la venta con expedición y, en consecuencia, determina quien está legitimado para accionar contra el responsable si la cosa vendida desaparece. Por su parte, el artículo 780 del Código de Comercio faculta al asegurador a subrogarse en el lugar del asegurado para todos los derechos y acciones que al mismo correspondan contra los que causaron la pérdida de los efectos asegurados. Por ello, si el indemnizado no tenía acción contra el causante del daño, por haberle atribuido voluntariamente al comprador la condición de perjudicado, el pago de la indemnización por la aseguradora no bastará para impedir que el demandado como responsable del daño niegue estar obligado a repararlo frente al que acciona subrogado en la posición de quien, como el vendedor, no consta haya sufrido perjuicio directo como consecuencia de la desaparición de la cosa.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3.ª, de 1 febrero de 2000 (JUR 2000\219123), recurso de apelación 3229/1998, versa sobre un supuesto muy similar en el que la aseguradora (demandante) realiza el pago de la póliza a quien no estaba legitimada para recibirlo y pretende que este pago se subrogue a la parte afectada. El tribunal determina que la venta era en condiciones CIF, por tanto, el riesgo debe soportarlo el comprador desde el momento en que haya sobrepasado la borda del buque en el puerto de embarque. En este caso el pago del seguro se hizo a quien no estaba legitimado para percibirlo, y en su consecuencia la compañía aseguradora no puede pretender la subrogación.
Al igual que ocurre en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, núm. 58/2015, de 13 de abril, procedimiento núm. 401/2013, en la que se señala en relación a los Incoterms CFR Y CIF que el riesgo de pérdida o daño de la mercancía se transfirió del vendedor al comprador cuando la mercancía traspasó la borda del buque en el puerto de embarque, de ahí que el vendedor no tenga legitimación para reclamar los daños que se le han ocasionado a dicha mercancía, por lo que se desestima la demanda.
Finalmente, el tercer supuesto podría ser aquel en el que el siniestro se produce durante el transporte local en destino, igualmente bajo los Incoterms CIF, CIP y CPT, una vez que la mercancía ha sido entregada al transportista en destino, asumiendo desde ese momento el comprador los costes y riesgos. Al igual que en el supuesto anterior, si en la póliza de seguro el tomador del seguro es el vendedor y el beneficiario también es el vendedor; a pesar de ser el comprador quien ya ha asumido los costes y riesgos, así como muy probablemente la propiedad, irónicamente no aparecería en el contrato de seguro y tendría que solicitarle al vendedor que reclamara a la compañía aseguradora en su nombre. Ello puede apreciarse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, núm. 268/2014, de 24 de julio, recurso de apelación 473/2013; en la que la compañía aseguradora reclama al transportista la indemnización abonada a su asegurado y vendedor por la pérdida de la mercancía transportada como consecuencia de un incendio en el camión que transportaba la mercadería. El tribunal señala que en los casos de una venta CIP, una de las obligaciones esenciales que el vendedor contrae es la de entregar al comprador esta póliza, debido a que asume los riesgos desde el momento en que la mercancía se carga, es decir, se transmiten al comprador, de tal manera, que desde entonces el interés asegurable es el suyo y no el del vendedor. Dicha cláusula regula, entre otros extremos, la atribución del riesgo entre vendedor y comprador en la venta con expedición y, en consecuencia, determina quién está legitimado para accionar contra el responsable si la cosa vendida desaparece.
También se han observado controversias en casos de ventas EXW, en las que el riesgo lo asume el comprador desde que la mercancías sale del almacén del vendedor, tal y como podemos ver en la siguiente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, núm. de resolución 143/2011, de 29 de abril, rec. núm. 489/2010, en la que en una venta EXW también consta como asegurado el vendedor y no comprador, a pesar de que es este último quien asume el riesgo desde que la mercancía sale del almacén. El tribunal señala que en esta relación contractual ha interferido la cláusula incoterms EXW, por lo que la vendedora se obliga a entregar la mercancía en su fábrica o almacén, transmitiendo el riesgo desde el momento de su puesta a disposición en ese lugar. Ha de estarse a las circunstancias del caso en concreto para determinar quién es el perjudicado por los daños sufridos en las mercancías y, en consecuencia, quién resulta legitimado para reclamar al transportista por los daños.
A pesar de la jurisprudencia citada, otros tribunales aprecian la legitimación del vendedor-cargador para reclamar contra el transportista, a pesar de tratarse de una venta en condiciones CIF, como sería el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9.ª, núm. 244/2011, de 13 junio, recurso de apelación 293/2011; en la cual unas mercancías que debían transportarse en tres palés, acabaron transformadas en diversos bultos o cajas que nunca llegaron a destino. El transportista reconoció su entrega errónea a su agente en Dubái y su traslado posterior a Pakistán, donde se les perdió la pista. El vendedor-cargador demandó a los transportistas y estos alegaron la falta de legitimación activa, al tratarse de una mercancía vendida en condiciones CIF. A pesar de ello, el tribunal considera que en esta relación comercial la forma de la compraventa bajo la que se vende la mercancía es utilizando el incoterm CIF, por lo que solo afecta, como norma general, al ámbito de las relaciones internas entre el vendedor y el comprador, sin que ello pueda ser necesariamente obstáculo para la reclamación que se efectúe por razón de las pérdidas o daños sufridos a consecuencia del transporte.
Todo lo anterior podría resultar baladí, de no ser porque, una vez percibida la indemnización, en su caso, por una de las partes; la compañía aseguradora tratará de subrogarse en la posición de su cliente y recobrar dicha indemnización del causante o culpable del siniestro por vía extrajudicial o judicial. Por lo que si el comprador que 47 ha sufrido el perjuicio por la pérdida o deterioro de la mercancía no figuraba en la póliza de seguro como asegurado/beneficiario, figurando el vendedor (que no ha sufrido perjuicio alguno); al subrogarse la compañía aseguradora en la posición del vendedor, puede que la contraparte alegue y el tribunal aprecie una falta de legitimación activa. Lo cual provocaría que el procedimiento no continuara, el tribunal absolviera al culpable y además la compañía aseguradora fuera condenada al pago de las costas del procedimiento.
Aunque los incoterms de la familia C, CRF, CIF y CIP, resultan ser algo más complejos al producirse la transmisión de los costes y riesgos en momentos distintos, sin perjuicio del momento en el que se transmita la propiedad de la mercancía, incluyéndose entre éstos los dos únicos incoterms que contemplan la obligatoria contratación de un seguro por parte del vendedor; en todos los otros incoterms también puede contratarse voluntariamente un seguro, pudiendo producirse igualmente todos los problemas descritos anteriormente si no se determina al tomador y al beneficiario adecuadamente.
En las familias E y F, EXW, FAS, FCA y FOB, lo más habitual es que sea el comprador quien contrate voluntariamente un seguro sobre las mercancías, ya que éste asume los costes y el riesgo en origen en el mismo momento temporal.
Si se produjera un siniestro durante el transporte entre la fábrica del vendedor y el transporte principal en origen, en los Incoterms de la familia F, el seguro del comprador posiblemente ofrecería cobertura durante ese periodo.
El vendedor no aparecería como asegurado en la póliza contratada por el comprador, por lo que nuevamente podrían producirse problemas de legitimación. Por otra parte, quedaría por determinar en qué momento se iba a producir la transmisión de la propiedad; para poder determinar finalmente quién sería el perjudicado en caso de perdida o deterioro de las mercancías.
A pesar de ello, si se tratara de un vendedor habitual, posiblemente tendría contratada, por ejemplo, una póliza flotante que asegurara todas sus ventas.
En la familia D, DAP, DPU y DDP, la situación sería la inversa a las familias E y F; es decir, dado que el vendedor es quién asume los costes y riesgos hasta destino, incluyendo o no la descarga en función del Incoterm, lo habitual es que éste contrate un seguro para cubrir cualquier posible siniestro.
En cuanto al certificado de seguro o nota de cobertura , tal y como se le 49denomina en el artículo 425 de la LNM, constituye prueba de los términos y condiciones de la cobertura y de los intereses asegurados en cada embarque; detallando las mercancías aseguradas, así como los datos del viaje, el buque, el número de contenedor, etc. Dicho certificado suele ser requerido, por ejemplo, en el caso de la compraventa en condición CIF, donde el vendedor tiene la obligación de entregar al comprador la evidencia documentaria de la contratación del seguro, ya que para el pago de los precios de los bienes se requiere una documentación que incluye el certificado del seguro. Por lo tanto, si dicho certificado no es entregado al comprador o contiene algún error, puede que el vendedor no obtenga el pago del precio de la compraventa.
Cesión o endoso del contrato de seguro de mercancías
En virtud al artículo 99 de la LCS, se considera que respecto al seguro contratado en los Incoterms CIP y CIF, la póliza la paga el exportador, pero es endosable al importador, quien en caso de pérdida o deterioro de la mercancía reclamará directamente a la compañía aseguradora; lo cual plantea algunas cuestiones jurídicas, ya que tradicionalmente lo que resulta endosable son los títulos valores, es decir, la letra de cambio, el cheque y el pagaré, regulados en la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque.
Aunque existen otros instrumentos en materia de transportes con las características de un título valor, como sería el conocimiento de embarque o Bill of Lading (BL).
Mientras que el documento de crédito sería sinónimo de título valor; por tanto, la cuestión aparentemente radicaría en determinar si la póliza de seguro podría equiparse a un título valor, constituyéndose en documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo mencionado en el contrato.
Ciertamente en caso de desear interponer una reclamación contra la aseguradora, ostentando la legitimación activa, sería necesario figurar en la póliza como tomador, asegurado o beneficiario del contrato de seguro (ya sea desde el inicio de la vida de la póliza o posteriormente mediante endoso); por lo que podría decirse que la póliza sí sería un documento esencial para poder ejercitar ese derecho a la indemnización.
A pesar de ello, el significado de endoso en materia de seguros es un tanto distinto, ya que hace referencia a un documento contractual accesorio que modifica el contenido del condicionado original de la póliza de seguros. También denominado suplemento, apéndice, cláusula adicional, cláusula especial o de otra manera similar.52 Se realiza para cambiar la declaración inicial o para hacer una cesión de derechos. Es decir, es un documento que la aseguradora genera y el contratante revisa. Los endosos se colocan en la parte superior de la póliza y, una vez se agregan al contrato, se convierten en parte integral y legal del contrato.
Por tanto, un endoso es, simple y llanamente, un cambio en el contrato de seguro. Lo cual, en el contexto de los Incoterms y el seguro de mercancías, implicaría un cambio del asegurado o beneficiario una vez ocurrido el siniestro, para que, por ejemplo, el importador en una compraventa CIF, pudiera percibir la indemnización correspondiente.
A pesar de ello, esta fórmula podría implicar que el comprador/importador quede a merced de la buena fe del vendedor, ya que es éste último el que habitualmente debe solicitar el endoso a la compañía aseguradora. E igualmente confiar en el buen hacer de la compañía aseguradora que es la que debe indemnizarle y previamente aceptar el endoso de la póliza para otorgarle al importador la condición de beneficiarlo. Circunstancias las cuales forman un cóctel perfecto para que surjan las desavenencias entre las partes, tal y como se aprecia en la siguiente Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, S 26-10-2012, nº 541/2012, rec. 524/2012, en la que uno de los transportes asegurados por una póliza de seguro flotante en la que el tomador y asegurado era la vendedora, llegó al puerto de Vigo por vía marítima en mal estado y fue rechazada por el servicio sanitario por no resultar apta para el consumo humano. El comprador reclamó al transportista marítimo y a la aseguradora. La aseguradora se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación activa de la demandante, al considerar que no ostentaba la condición de beneficiario y rechazó que se hubiera producido el endoso de la póliza. En cuanto a la reclamación dirigida contra la aseguradora, la sentencia de primera instancia apreció falta de legitimación activa de la actora, al no figurar como beneficiaria o tomadora del contrato de seguro, rechazando que se hubiera producido el endoso de la póliza. A pesar de haberse acordado la venta en condiciones CIF, en el seguro de póliza flotante no se designaba al asegurado o al beneficiario. Sin embargo, en uno de los documentos probatorios aportados al procedimiento denominado “propuesta de endoso”, se hacía constar precisamente la solicitud de que el certificado de seguro correspondiente a dicho transporte fuera a favor de el comprador, en el que figuraba manuscrito y junto a un signo ilegible la expresión OK, motivo por el cual se pudo acreditar el endoso de la póliza.
A la vista del calvario judicial de este importador, en el que la entidad aseguradora rechazaba el endoso de la póliza, a pesar de previamente haberlo aceptado, con la finalidad de no entregarle la indemnización al comprador perjudicado, se evidencia que el endoso de la póliza plantea graves problemas en la práctica.
Por lo que resultaría más conveniente que se utilizaran otras fórmulas de aseguramiento más sencillas, como por ejemplo la de designar como beneficiario de la indemnización en el seguro de mercancías “a quien corresponda”, lo cual implicaría que en función de las circunstancias podría ser beneficiario el vendedor, el comprador o incluso un tercero; es decir, quien ostentara un interés asegurable sobre las mercaderías en el momento de ocurrir la pérdida.
Salvándose de este modo también los inconvenientes que se suscitan en el ámbito de una compraventa CIF o CIP, cuando el vendedor al contratar la póliza de seguro no designa como beneficiario al comprador de la mercancía.